Se ha publicado en el DOUE el pasado 30 de junio, el Reglamento (UE) 2022/1031, del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de junio de 2022, sobre el acceso de los operadores económicos, bienes y servicios de terceros países a los mercados de contratos públicos y de concesiones de la Unión, así como sobre los procedimientos de apoyo a las negociaciones para el acceso de los operadores económicos, bienes y servicios de la Unión a los mercados de contratos públicos y de concesiones de terceros países. Se conoce como el Instrumento de contratación internacional-ICI.  Como instrumento jurídico de Derecho derivado de la Unión, reviste un alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en todos los países de la UE. Este Reglamento afecta directamente a la contratación pública en cuanto a reciprocidad y, por tanto, debería ser conocido por todos los funcionarios y agentes que intervienen en estos procedimientos.

Su objetivo es reforzar la posición de los operadores, bienes y servicios de la Unión a la vista de que, en la actualidad, experimentan dificultades para el acceso a ciertos mercados de contratación pública internacional, ya que muchos terceros países son reacios a abrir sus mercados pese a los compromisos internacionales de acceso adquiridos por la Unión frente a terceros países en el ámbito de los contratos públicos y de las concesiones. 

Este Reglamento permite imponer medidas ICI,  que son medidas adoptadas por la Comisión de conformidad con el citado Reglamento por las que se limita el acceso de operadores económicos, bienes o servicios originarios de terceros países a los mercados de contratos públicos o de concesiones de la Unión en el ámbito de las contrataciones no cubiertas; es decir, procedimientos de contratación respecto de los cuales la UE no ha asumido compromisos de acceso al mercado en un acuerdo internacional en materia de contratos públicos o de concesiones.

A iniciativa propia o a través de una reclamación fundamentada de un interesado de la Unión o de un Estado miembro, la Comisión puede llevar a cabo investigaciones sobre supuestas medidas o prácticas de terceros países contra los operadores económicos, bienes y servicios de la Unión, iniciar consultas y, en su caso, imponer las medidas ICI oportunas.

Dichas medidas solo se aplicarán a contratos públicos de importante valor estimado, superior a un umbral que determinará la Comisión, a la luz de los resultados de la investigación y las consultas, que será siempre igual o superior a 15M€, en el caso de obras y concesiones o 5M€, en el caso de bienes y servicios, en todo caso excluido el IVA. 

En el artículo 6 del Reglamento se prevé que la medida pueda consistir en penalizaciones a las ofertas que presenten los operadores extranjeros, que podrán alcanzar hasta un 50 %, o incluso un 100 % si el único criterio valorado es el precio, llegando a la posibilidad del rechazo de la oferta presentada. Además, en el caso de los procedimientos de contratación pública sujetos a una medida ICI, si resultara adjudicatarias una empresa extranjera, no podrá subcontratar más del 50% con operadores económicos originarios de un tercer país que esté sujeto a una medida ICI. Los poderes adjudicadores incluirán una referencia a las obligaciones establecidas en el presente artículo en los pliegos de los procedimientos de contratación pública a los que sea aplicable una medida ICI.

Las medidas ICI deberán especificar los umbrales a los que se aplica, los sectores o las categorías de bienes, servicios y concesiones basados en el Vocabulario común de contratos públicos. (CPV) así como las excepciones aplicables y las categorías específicas de poderes adjudicadores y operadores económicos. Las medidas ICI expirarán cinco años después de su entrada en vigor y podrán prorrogarse por un período de cinco años.

Cabe la posibilidad de que el poder adjudicador decida no aplicar en un caso determinado la medida ICI. Se trata un de supuesto excepcional que solamente opera cuando existe un único proveedor que pueda llevar a cabo la prestación o la decisión de no aplicar la medida ICI se justifica por razones imperiosas de interés general, como la salud pública o la protección del medio ambiente. Cuando un poder adjudicador decida no aplicar una medida ICI lo informará a la Comisión.

Cuando la Comisión considere que el tercer país adopta medidas correctoras satisfactorias para eliminar o subsanar la dificultad de acceso de los operadores económicos de la Unión a los mercados de contratos públicos o de concesiones de dicho tercer país, mejorando así tal acceso, o si tal país se compromete a poner fin a la medida o práctica de que se trate, la Comisión podrá retirar la medida ICI o suspender su aplicación.

Previa solicitud motivada de un Estado miembro, la Comisión podrá adoptar, una lista de los poderes adjudicadores locales dentro de las unidades administrativas con una población inferior a 50 000 habitantes, a las que se exima de la aplicación del Reglamento ICI.

Con la publicación de este Reglamento se produce un desplazamiento de las disposiciones sobre reciprocidad previstas en el artículo 68 de la LCSP. No cabrá exigir a los operadores extranjeros la tradicional acreditación de que en el Estado de procedencia se admite la participación de empresas españolas en forma sustancialmente análoga y únicamente podrán oponerse las medidas restrictivas que al efecto hubiera adoptado la Comisión mediante un acto de ejecución. 

Como apunta Esteban Rios,J. en su comentario publicado en el Observatorio de Contratación Pública, este desplazamiento afecta incluso para aquellas licitaciones no cubiertas directamente por el ICI. Esta orientación se ve confirmada expresamente por la Comisión Europea quien, en una declaración específicamente vinculada al Instrumento de Contratación Internacional, que se ha aprobado haciendo uso de una competencia exclusiva, ha dispuesto que «los Estados miembros y sus entidades y poderes adjudicadores no adoptarán ni mantendrán ninguna medida legislativa o de otro tipo de aplicación general que regule el acceso de los operadores económicos, productos y servicios de terceros países más allá de las que se aplican de conformidad con el presente Reglamento y con otros actos legislativos de la Unión». Si el Estado miembro no puede regular, por debajo de los umbrales económicos previstos o en relación con los sujetos no cubiertos, se producirá una apertura total, con inaplicación de las disposiciones que regían hasta la fecha, en el caso de España, el desplazamiento de las disposiciones sobre reciprocidad contenidas en el artículo 68 de la LCSP, lo cual abre la puerta a la penetración de operadores extranjeros sin ninguna restricción y se producirá un efecto contrario al que pretende el Reglamento. 

Como en otras muchas ocasiones, será finalmente el buen hacer de los servidores públicos el que subsane la deficiente transcripción de la mens legislatoris en el texto legal producido, acudiendo a los pliegos para introducir las barreras que condicionen el acceso de operadores, bienes y servicios originarios de Estados con procesos productivos no sometidos a los mismos requisitos vigentes en el mercado interior.