La Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de Creación y Crecimiento de Empresas, publicada en el BOE el 29 de setiembre modifica la Ley de Contratos del Sector Público y la Ley General de Subvenciones con el objetivo de favorecer a las pequeñas empresas que actúan como subcontratistas o como proveedores de empresas que han resultado adjudicatarias de un contrato o personas beneficiarías de una subvención. La ley incorpora una serie de incentivos para el cumplimiento de los plazos de pago, tanto a través de su configuración como criterio de acceso a las subvenciones públicas, como mediante el refuerzo de la normativa de contratación pública para garantizar que los adjudicatarios abonen en tiempo el precio pactado con los subcontratistas.

El artículo 10 de la Ley 18/2022 modifica el artículo 216.4 Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, añadiendo un párrafo al apartado 4, que regula el siguiente procedimiento:

• En los contratos SARA y, además, en aquellos cuyo VEC sea =/> 2M€, cuando el subcontratista o suministrador ejercite frente al contratista principal, en sede judicial o arbitral, acciones dirigidas al abono de las facturas una vez excedido el plazo fijado según lo previsto en el apartado 2, el órgano de contratación, sin perjuicio de que siga desplegando todos sus efectos, procederá a la retención provisional de la garantía definitiva la cual no podrá ser devuelta hasta el momento en que el contratista acredite la íntegra satisfacción de los derechos declarados en la resolución judicial o arbitral firme que ponga término al litigio.
• Además, se modifica el artículo 217, titulado:  Comprobación de los pagos a los subcontratistas y suministradores, y se establecen medidas de refuerzo del cumplimiento del pago a tiempo por parte del contratista principal. En el apartado 2 se añade un párrafo donde se establece la obligación del contratista de aportar, en cada certificación de obra, el certificado de los pagos a los subcontratistas del contrato, siempre que el contrato tenga un VEC superior a 5M€ y el importe de la subcontratación sea =/> 30% del precio del contrato. 

Con independencia de lo anterior, la Administración procederá en todo caso la imposición de penalidades al contratista cuando, mediante resolución judicial o arbitral firme aportada por el subcontratista o por el suministrador al órgano de contratación quedara acreditado el impago por el contratista a un subcontratista o suministrador vinculado a la ejecución del contrato en los plazos previstos en la Ley 3/2004,  y que dicha demora no viene motivada por el incumplimiento de alguna de las obligaciones contractuales asumidas por el subcontratista o por el suministrador en la ejecución de la prestación. La penalidad podrá alcanzar hasta el 5% del precio del contrato, y podrá reiterarse cada mes mientras persista el impago hasta alcanzar el límite conjunto del 50% de dicho precio. La garantía definitiva responderá de las penalidades que se impongan por este motivo. Se trata de una penalidad ex lege, que deberá aplicar el órgano de contratación.

El artículo 13 de la Ley 18/2022 modifica el artículo 13 y el artículo 31, de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, ambos preceptos de carácter básico. En el artículo 13 se añade una prohibición para resultar beneficiario o entidad colaboradora en subvenciones de importe superior a 30.000€ que consiste en no haber incumplido los periodos de pago establecidos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Esta prohibición se apreciará de oficio.

Por otro lado, se modifica el artículo 31añadiendo un párrafo al apartado 2, donde se define el gasto subvencionable, que presenta el siguiente tenor literal: «Cuando el beneficiario de la subvención sea una empresa, los gastos subvencionables en los que haya incurrido en sus operaciones comerciales deberán haber sido abonados en los plazos de pago previstos en la normativa sectorial que le sea de aplicación o, en su defecto, en los establecidos en la Ley 3/2004.»

Estas medidas entran en vigor el 19 de octubre de 2022, veinte días desde la publicación de la Ley 18/2022 y se plantea la duda de si deben aplicarse a los contratos anteriores a dicha ley y a las subvenciones ya concedidas. Esto supone comunicar al contratista o al beneficiario que debe completar su certificación o su cuenta justificativa a partir de la entrada en vigor de la Ley, aportando las certificaciones de pago a subcontratistas y proveedores. Podrían alegar el principio de seguridad jurídica, pero, al tratarse de una norma procesal y no substantiva, parece que se debería aplicar a todos los contratos vigentes (administrativos o privados) y subvenciones concedidas pues, de no ser así, las deudas nacidas con anterioridad nunca se podrían beneficiaría de tal medida y esta reforma no podría cumplir su misión estratégica. La ley no lo aclara y deberá hacerlo la doctrina científica y la jurisprudencia.