Sentencia del TJUE de 17 de noviembre de 2022. Transparencia versus confidencialidad

El pasado jueves se dictó una sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resuelve una cuestión prejudicial planteada por la Sala Nacional de Recursos de Polonia (asunto C-54/21). La sentencia resulta de interés porque arroja luz sobre un asunto que preocupa a los gestores de contratos públicos: ¿Cuál es el límite de la confidencialidad de las ofertas de los licitadores?

Lo que se dilucida en esta sentencia es la interpretación de los artículos 18, apartado 1, y 21, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE, en relación con los artículos 50, apartado 4, y 55, apartado 3, de la misma Directiva. En suma, principios de igualdad, transparencia y proporcionalidad versus derecho a la confidencialidad y secreto de las ofertas.

El origen de la cuestión es la licitación para la adjudicación de un contrato público relativo a proyectos de gestión medioambiental de determinadas demarcaciones hidrográficas en el país. Al término de dicho procedimiento, uno de los licitadores, al que no se adjudicó el contrato, interpuso un recurso ante la Sala Nacional de Recurso de Polonia, órgano competente para el conocimiento y resolución de los recursos en materia de contratación pública, a fin de obtener la anulación de la decisión de adjudicación del contrato a otro licitador, obtener un nuevo examen de las ofertas, así como la divulgación de determinada información.

Al ser reclamada dicha información, el poder adjudicador básicamente alega que:

• Cada licitador acompañó su oferta de explicaciones creíbles y coherentes acerca de la calificación de la información como secreto empresarial, sobre la base de las cuales se decidió conferir el tratamiento confidencial solicitado. A este respecto, considera que el principio de transparencia no prima sobre el derecho a la protección de los secretos empresariales.
• El diseño del desarrollo de los proyectos y la descripción de la forma de ejecución del contrato contienen estudios que son fruto de experiencias adquiridas durante años y perfeccionadas para el procedimiento en cuestión. Tales estudios son propiedad intelectual de su autor.
• La información contenida en la oferta tiene valor comercial y su divulgación podría perjudicar los intereses legítimos del licitador pues permitiría a los competidores utilizar los conocimientos y las soluciones técnicos u organizativas desarrollados.
• La confidencialidad declarada se extiende a las listas de personas asignadas a la ejecución del contrato y a la subcontratación, dado que contienen información que permite identificar a expertos y puede exponer a los licitadores a pérdidas de efectivos (talentos), ya que los competidores pueden intentar contratarlos.

La Ley de contratación pública polaca, aplicable al litigio, indica que los secretos empresariales serán objeto de un tratamiento confidencial cuando los licitadores que los posean así lo soliciten y cualquier otra información transmitida por los licitadores al poder adjudicador deberá hacerse pública. El órgano jurisdiccional se cuestiona la compatibilidad de este régimen con el marco diseñado en la Directiva 2014/24/UE, lo que hace que el Tribunal polaco plantee algunas cuestiones prejudiciales ante la sede de Luxemburgo, entre otras, acerca de los límites de la confidencialidad de la información que los licitadores aportan junto con sus ofertas en el marco de los procedimientos contratación pública.

Sin ánimo de sustituir la necesaria lectura del texto que adjunto a este comentario, paso a señalar alguna de las cuestiones con las que el Tribunal nos ilustra en esta sentencia:

1. La Directiva 2014/24/UE no se opone a que los EEMM establezcan un régimen que delimite el alcance de la obligación de tratamiento confidencial de la información de los licitadores, basándose en un concepto de secreto empresarial que reúna los requisitos que figuran en el artículo 2 de la Directiva 2016/943. No obstante, sí se opone a que dicho régimen no esté constituido por normas que permitan a los poderes adjudicadores denegar excepcionalmente la divulgación de información que, aun cuando no esté comprendida en el concepto de secreto empresarial, no deba ser accesible.
2. La Directiva 2014/24/UE se oponen a una práctica de los poderes adjudicadores que consiste en aceptar sistemáticamente las solicitudes de tratamiento confidencial en virtud del secreto empresarial. El licitador debe demostrar el carácter verdaderamente confidencial de la información a cuya divulgación se opone y el poder adjudicador debe motivar su decisión.
3. A fin de respetar el principio general de buena administración y de conciliar la protección de la confidencialidad con las exigencias de una tutela judicial efectiva, el poder adjudicador debe asegurarse de que el contenido esencial de la información, especialmente la que ha sido relevante para la selección de la empresa adjudicataria, es comunicado a los licitadores en forma resumida y comprensiva de determinados aspectos. Para ello podrá solicitar al operador cuya oferta haya sido seleccionada que le facilite una versión no confidencial de los documentos que contienen información confidencial.
4. Respecto a difundir o denegar la información sobre la experiencia de la empresa y las referencias, identidad y cualificaciones profesionales de las personas propuestas para la ejecución del contrato o de los subcontratistas, conviene recordar que, por regla general, la experiencia de un licitador no es secreta.  Los licitadores no pueden solicitar que toda esta información (lista de contratos, referencias que permitan acreditar dicha experiencia…) sea tratadas en su totalidad o en su mayor parte como confidencial. En cualquier caso, los licitadores, deben tener acceso, al menos, al contenido esencial de esta información. El poder adjudicador debe apreciar si tiene un valor comercial que no se limita al contrato público de que se trate, de modo que su divulgación pueda menoscabar los intereses comerciales legítimos o la competencia leal o, incluso cuando, pese a no tener valor comercial, su divulgación pudiera obstaculizar la aplicación de la ley o ser contraria al interés público.
5. Respecto a la información sobre el diseño de los proyectos que se prevé realizar en el marco del contrato y la forma de ejecución de éste, pueden tener, en su caso, un valor comercial que se vería indebidamente menoscabado si se divulgaran (reducir la capacidad del operador económico de que se trate y falsear la competencia). Por tanto, es posible que el acceso íntegro a la información relativa al diseño de los proyectos que se prevé realizar en el marco del contrato público y a la descripción de la forma de ejecución del contrato deba denegarse.
6. Cuando al conocer de un recurso interpuesto contra una decisión de adjudicación de un contrato público se constate la obligación del poder adjudicador de comunicar al demandante información que haya sido tratada erróneamente como confidencial y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva a causa de que no se divulgara esa información, tal constatación no debe llevar necesariamente a la adopción de una nueva decisión de adjudicación por ese poder adjudicador, siempre que el Derecho procesal nacional permita al órgano jurisdiccional competente adoptar, durante la sustanciación del procedimiento, medidas que restablezcan el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva o le permitan considerar que el demandante pude interponer un nuevo recurso contra la decisión de adjudicación ya adoptada.

En mi opinión, la Sentencia destila un halo de protección al derecho de confidencialidad de las empresas, que solo será legítimo si se preserva con las exigencias de la transparencia, el derecho a la información y la tutela judicial efectiva.